Спам и тайна связи

1. Введение. Технические специалисты и закон

На нынешнем этапе развития Сети мы столкнулись с очередным диалектическим противоречием, разрешение которого выведет нас на новый этап эволюции. Суть противоречия состоит в неспособности узких технических специалистов управлять глобальной сетью, на которую завязаны не только технические, но все больше «гуманитарные» интересы граждан и организаций — и финансовые, и нравственные, и политические, и иные интересы нетехнического свойства.

Современные информационные технологии очень сложны. Управлять современным телекоммуникационным оборудованием в состоянии лишь специалисты высокой квалификации. «Высота» неизбежно выливается в «узость». Нужная квалификация приобретается годами. Обучаясь в своей технической области, они вынужденно упускают гуманитарную сторону образования. В результате многие из нас страдают так называемым техническим варварством.

Односторонне развитый «технарь» не имеет даже элементарнейших, базовых знаний в области права, не ориентируется в текущих общественных отношениях и вообще плохо социализирован. Такие несоциализированные элементы были всегда. Но раньше они были обречены оставаться на дне общества. В наше время такой тип вполне может очутиться возле Большой Кнопки. Потому, что только он способен ее, эту кнопку, обслуживать.

Неприятные следствия данного противоречия пока накапливаются. Среди них и проблема спама. Наличие рекламы — требование экономики. Неприятности от спама — фактор как экономического, так и психологического свойства. Разрешить данную гуманитарную проблему пытаются технические специалисты доступными им техническими средствами, совершенно игнорируя экономические и социально-психологические факторы, которые им плохо ведомы. Естественно, проблема не разрешается. Она лишь усугубляется побочными последствиями технократических попыток «решения».

В данной работе автор постарается хоть частично примирить «негуманитарных» сисадминов с конституционным правом граждан на тайну связи (ТС).

2. Что такое тайна связи?

Тайна связи — это часть 2 статьи 23 Конституции. Она гласит: «Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». Подобное положение присутствовало и в прошлых конституциях (ст. 56 Конституции СССР 1977 года; ст. 128 Конституции СССР 1936 года), и в Конституциях большинства зарубежных стран. Оно же утверждается в ст. 9 «Декларации прав и свобод человека и гражданина». Можно сказать, что это — общепринятое положение.

Нарушением ТС признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя). В некоторых видах связи, в силу их технических особенностей, допускается ознакомление с сообщением отдельных работников связи (например, при передаче телеграммы). В таких случаях нарушением ТС будет считаться не ознакомление, а разглашение содержимого сообщения.

Понятие тайны связи относится к частной жизни гражданина — именно о частной жизни говорит 23 статья, и вся 2 глава посвящена правам личности. Означает ли это, что не охраняются сообщения, передаваемые по служебным каналам и средствам связи? С одной стороны, служебная корреспонденция не имеет отношения к частной жизни того, кто ее отправляет или получает. С другой стороны, невозможно заведомо утверждать, что любая корреспонденция, отправляемая через служебные каналы связи, только служебная. Человек вполне может отправить по этим каналам личное письмо. Или смешать в одном сообщении личное со служебным.

Ответ на этот вопрос таков. Право на ТС распространяется на все сообщения, передаваемые по служебным каналам связи. Кроме тех каналов, которые явно не приспособлены для охраны сообщений, например, переговоры по радио. Другое исключение — случай, когда работник дал явное согласие на ознакомление с его сообщениями. Следует обратить внимание, что человек не может отказаться от своего права на ТС. Говорят, что это право — неотчуждаемое³. То есть любой отказ от права будет недействителен. Разрешение на ознакомление с одним или несколькими сообщениями — не то же самое, что отказ от права на ТС. Уведомление работника о том, что служебный канал связи прослушивается (контролируется), также не является эквивалентом вышеуказанного разрешения от работника.

Среди перечня прав обладателя информации, составляющей коммерческую тайну², отсутствует право на ознакомление с передаваемыми сообщениями и вообще право как-либо мониторить каналы связи с целью проверки режима коммерческой тайны.

Самое большее, на что имеет право обладатель комтайны, — требовать от иных лиц конфиденциальности и неразглашения.

Существует и иная, еще более либеральная точка зрения на данный вопрос¹. Согласно ей, ограничение права на ТС может быть единственным — по судебному решению, а любое разрешение гражданина на ознакомление с его сообщениями — недействительно. Такая точка зрения имеет под собой серьезные основания, но она очень далека от нашей российской практики.

Закон приравнивает сами сообщения электросвязи и сведения о таких сообщениях. Это лишний раз подтверждено рядом решений Верховного Суда РФ⁴. Определено, что для телефонной связи такими «сведениями, приравненными…» являются данные, фиксируемые биллинговой системой: время разговора, его продолжительность, номера вызывающего и вызываемого абонентов. По аналогии можно заключить, что применительно к электронной почте такими сведениями, подлежащими охране наравне с самим сообщением, являются: адреса отправителя и получателя, время отправления или доставки, длина сообщения. То есть те данные, которые обычно фиксируются в логе мейл-сервера.

Автор неспроста столь подробно рассматривает служебную корреспонденцию. Дело в том, что с нее проще перейти к более актуальному для нас вопросу. Распространяется ли обсуждаемое право на спам?

Спам рассылается по тем же самым каналам связи, что и личная корреспонденция граждан. Аналогично вышеописанному случаю, никто не имеет права проверять все сообщения в канале связи на том основании, что среди них может попасться недозволенное (в данном случае — спам). С другой стороны, спам адресован неопределенному кругу лиц, следовательно, он личной корреспонденцией не является. То есть спам не защищается правом на ТС, но для его отделения от защищаемой корреспонденции недопустимо производить перлюстрацию.

3. На кого возложена обязанность охранять ТС?

В статье 63 закона «О связи» сказано, как отрезано: «Операторы связи обязаны обеспечить тайну связи». Понятно, что обеспечить — не то же самое, что гарантировать. «Обеспечить» — означает предпринять все меры (в разумных пределах), чтобы ТС была соблюдена при обычных условиях эксплуатации сети связи. Разумеется, каждый оператор должен обеспечивать ТС лишь на собственной сети, в сфере своей ответственности.

В числе этих мер должна быть защита ТС как от «внешних» угроз, так и от собственных сотрудников.

Ведя борьбу против спама, вирусов, порнографии и других действительных и мнимых угроз, технические сотрудники операторов связи очень часто забывают сверить свои действия с Конституцией и прочим законодательством. Автору даже приходилось слышать вполне искренние высказывания сисадминов такого плана: «Какое еще законодательство? Мы же в Интернете!». Это и есть одно из проявлений ранее упоминавшегося технического варварства. Лишь поголовная юридическая неграмотность пользователей да древние российские «традиции» право(не)применения спасают персонал операторов связи от массовых репрессий.

4. Нарушения ТС в различных ситуациях

Давайте проанализируем, в каких случаях возможно нарушение права на ТС при обработке электронной почты.

4.1 Проверка почты на вирусы

Лишь некоторые несведущие в праве лица допускают утверждения о якобы нарушении ТС, когда антивирус «читает» сообщения электронной почты. Разумеется, в этом нарушения нет, поскольку нет ознакомления какого-либо лица с сообщением (программа субъектом права являться не может). Не происходит нарушения и в тех случаях, когда зараженное сообщение (целиком или его часть, или лишь заголовки) возвращается отправителю. Бывает, что адрес отправителя вредоносная программа подменяет, тогда сообщение (или его часть) попадает к ненадлежащему лицу. Это, конечно, неправильно, этого следует избегать, но такое нарушение вполне можно считать непреднамеренным. Явное и преднамеренное нарушение ТС — это перенаправление зараженных писем третьему лицу, например, администратору.

Наиболее «чист» в правовом отношении следующий алгоритм действий антивируса. Если сообщение содержит вредоносный код в отчуждаемом виде (например, приложение к письму), то вредоносный код удаляется, а «очищенное» письмо пересылается по назначению с соответствующей пометкой. Если вредоносный код неотделим от сообщения (или вирус сам сгенерировал несущее его сообщение), то следует справиться в базе данных о том, склонен ли найденный вирус подменять адрес отправителя. Если да, то уведомление о вирусе направляется лишь получателю, если нет, то получателю и отправителю; само вредоносное сообщение при этом уничтожается.

4.2 Детектирование (разметка) спама

Ситуация с автоматическим детектированием спама провайдером аналогична автоматической проверке на вирусы. До тех пор, пока письмо не перенаправляется какому-либо третьему лицу, ТС не нарушена. Простановка на письмах служебных пометок, означающих их классификацию (в частности, принадлежность к спаму) — наиболее «чистый» и безупречный в правовом отношении метод.

У некоторых провайдеров практикуется автоматическое направление жалоб на спам. Поскольку «жалобная инстанция» не является ни отправителем, ни получателем сообщения, такое автоматическое перенаправление незаконно. Направление жалобы, содержащей заголовки и/или текст сообщения, допустимо лишь с согласия получателя.

4.3 Фильтрация спама

Фильтрация предусматривает детектирование спама тем или иным способом и последующее автоматическое возвращение либо уничтожение сообщения, если результат положительный. ТС, аналогично предыдущему случаю, здесь не нарушается. Зато нарушается закон «О связи», который признает только за адресатом право получить сообщение или отказаться от его получения⁵. В отличие от антивирусного ПО, где процент ложных срабатываний пренебрежимо низок, антиспамовые средства могут ошибаться. Причем не просто могут. Процент ложных срабатываний — это одна из основных характеристик любого антиспамового средства.

Поэтому автоматическая фильтрация спама допустима лишь с явного разрешения получателя. Давая такое разрешение, получатель должен осознавать, что антиспамовое ПО может ошибаться и отвергать (уничтожать) такой-то процент валидной почты. Умалчивание об этом факте является обманом клиента.

Другое дело, что за нарушение ТС предусмотрена довольно суровая уголовная ответственность, а за недоставку сообщений возможна лишь гражданско-правовая ответственность либо санкции к оператору связи со стороны лицензирующего органа.

4.4 Комплексный мониторинг интернет-коммуникаций

В некоторых предприятиях и государственных органах под предлогом мер по обеспечению режима коммерческой тайны вводится комплексный мониторинг всех каналов связи, включая электронную почту. На рынке имеется несколько программных продуктов для такого комплексного мониторинга.

Как уже отмечалось, обладание коммерческой тайной дает предприятию некоторые права, обеспечивающие ее сохранение. Они перечислены в законе «О коммерческой тайне». Среди этих прав нет права на мониторинг всех служебных сообщений. Такой мониторинг, если он предусматривает ознакомление человека с некоторыми сообщениями, незаконен.

Наличие явного разрешения работника на ознакомление с его сообщениями примиряет такую систему с законодательством. Впрочем, следует отметить, что эту точку зрения разделяют не все юристы.

4.5 Жалобы на спам

При направлении жалоб на спам полагается приводить служебные заголовки сообщения или все сообщение целиком. То и другое может являться охраняемой законом информацией, поэтому только адресат сообщения имеет законное право передавать такое сообщение третьему лицу вместе с жалобой. Последующее рассмотрение жалобы, переданной адресатом спама (а равно хранение, анализ и публикация таких жалоб), не нарушает права на ТС.

4.6 Изучение логов мейлсервера

Как указывалось ранее, сведения о сообщении электронной почты охраняются так же, как и само сообщение. Казалось бы, ознакомление администратора с логами мейлсервера должно считаться нарушением ТС. Но это не так. Запрет на ознакомление всегда ограничен техническими особенностями системы связи. Когда ознакомление персонала требуется для корректной работы связи, оно допустимо — как в случае с передачей телеграмм. Для поддержания должной работы мейлсервера администратор должен в некоторых случаях обращаться к логам — это непреодолимая техническая особенность. В данном случае запрет на ознакомление с логом касается всех остальных работников оператора связи, а в отношении администратора действует запрет на разглашение полученных из лог-файла сведений.

4.7 Другие ситуации

Нарушает ли сам спамер ТС? Как правило, нет. Но некоторые методы сбора адресов, применяемые спамерами, явно противозаконны. Так, например, были сообщения о применении перехвата почтового трафика с целью сбора адресов⁶.

5. Иные нарушения законодательства при борьбе со спамом

Кроме права на ТС, гражданин также имеет право на получение сообщения электросвязи и отказ от его получения (ст. 62 ЗоС). В этом смысле разметка электронной почты не нарушает прав абонента, а фильтрация сообщений — нарушает. Фильтрация (то есть недоставка некоторых сообщений) может производиться только с явного согласия абонента, который был предварительно информирован о возможности ложных срабатываний фильтра.

6. Прецеденты ответственности за нарушение ТС

Таковых прецедентов в России автору найти не удалось.

7. Выводы

Как видно из проведенного рассмотрения, организация работы с электронной почтой изобилует различными юридическими «тонкостями», которые не могут быть известны техническим специалистам. И это — лишь стандартные ситуации, а сколько возможно нестандартных?

«Технари» не в состоянии справиться с решением всех этих вопросов. Но и юристы не в состоянии их решить в силу непонимания технических особенностей работы Интернета вообще и электронной почты в частности. Если нет специалиста, достаточно компетентного в обеих областях, надо создать условия, чтобы юрист и сисадмин смогли достичь понимания и договориться, как сделать правильно.

Главный вывод из настоящей работы таков.

Управление электронной почтой вообще и противодействие спаму в частности недопустимо поручать только техническим специалистам. Также недопустимо оставлять эти вопросы на усмотрение юристам. Необходимо взаимодействие «технарей» с «гуманитариями», желательно под общим руководством финансиста или управленца.

——————-

¹ 
Поликарпова О. Н. Законодательные основы защиты прав и интересов работника и работодателя в процессе обеспечения информационной безопасности предприятия. // ИНФОФОРУМ.РУ, 07.04.2004. (http://www.infoforum.ru/detail.php?pagedetail=887)
>>

² 
Установлен законом «О коммерческой тайне» (98-ФЗ) — ст. 7,8,9.
>>

³ 
См. ст. 17 Конституции РФ.
>>

⁴ 
Решение Верховного Суда РФ от 25 сентября 2000 г. N ГКПИ 00-1064.
>>

⁵ 
См. ст. 62 закона «О связи».
>>

⁶ 
Спам-листами приторговывают Российские спецслужбы? // Секьюрити-Лэб, 17 апреля 2003 г. (http://www.securitylab.ru/37331.html)
>>