Инструкция по привлечению спамеров к ответственности по закону

0. Введение

Идя навстречу пожеланиям общественности, группа сетевых правоведов и правовых сетеведов составила настоящую «Инструкцию для использования по назначению».

Возможно, для вас это будет новостью, но все ЗАКОННЫЕ способы защиты своих прав предусматривают в обязательном порядке офлайновые действия. Как то: написание заявлений на бумаге, отправка оных по неэлектронной почте, личные визиты в различные государственные органы и т.д. Практика показала, что, несмотря на высокий накал «борьбы» со спамом, все действия ведутся исключительно в Сети. До сих пор не нашлось лиц, которые решились бы выйти в своих действиях в реальный мир.

На то есть две возможные причины.
1 Активисты сетевого сообщества не имеют достаточных знаний в области права и/или навыков их применения.
2 Активисты сетевого сообщества суть существа виртуальные, в реальном мире жить не способные.

Авторы надеются, что второе предположение неверно. В таком случае распространение настоящей Инструкции должно исправить ситуацию и вызвать значительное количество обращений в государственные органы, что может привести к заметному противоспамному эффекту. Если же обращений не воспоследует, придется с сожалением признать, что второй фактор имеет место.

Для правового противодействия спаму предлагается использовать 4 механизма:
* административную ответственность за ненадлежащую рекламу;
* гражданский иск о возмещении материального ущерба и компенсации морального ущерба;
* уголовную ответственность за преступления в сфере компьютерной информации;
* уголовную ответственность за незаконное предпринимательство.

1. Административная ответственность

Административная ответственность за ненадлежащую рекламу предусмотрена статьей 14.3 КоАП [1]. Какая именно реклама считается ненадлежащей, определено в ФЗ «О рекламе» [2]. Порядок рассмотрения административных дел описан в IV разделе КоАП. Особенности рассмотрения дел о рекламных нарушениях описаны в специальном нормативном документе МАП [3]. Анализ всех указанных документов позволяет сформулировать следующую методику действий.

К административной ответственности за ненадлежащую рекламу можно привлечь как рекламодателя (того, кого рекламируют), так и рекламораспространителя (рассыльщика спама). Случай, когда это один и тот же субъект — наиболее благоприятен для нас, но встречается редко. Привлекать рекламодателя наиболее эффективно, с точки зрения борьбы со спамом. Но доказать его причастность очень сложно. Поэтому рекомендуется привлекать к ответственности рекламораспространителя.

Итак, по получении спама, в отношении которого планируется предпринять законные действия, следует установить рекламораспространителя. Административная ответственность по этой статье установлена как для граждан, так и для юридических лиц (предприятий). Предпочтительно привлекать предприятия, поскольку для них размер штрафа больше.

Во многих случаях достаточно легко установить провайдера, через которого спамер рассылал свой спам. Но провайдеру навязать ответственность не удастся. Надо установить конкретного клиента этого провайдера. Получить у провайдера данные о клиенте иногда можно простым запросом по электронной почте или по телефону. Вполне достаточно будет иметь неофициальные сведения, а официальную информацию (копию клиентского договора, справку о выделенных IP-адресах и др.) затребует МАП при рассмотрении дела.

Может так случиться, что провайдер откажется давать информацию о клиенте, ссылаясь на коммерческую тайну или тайну связи. Это не помеха. Главное, чтобы провайдер сам имел сведения о принадлежности IP-адреса, с которого прибыл спам. И сохранил эти сведения до того момента, когда их запросит МАП.

Следует предпринять некоторые действия по закреплению доказательств. Получение доказательств — это обязанность государственного органа. Однако заявитель может предоставить дополнительную информацию или предпринять определенные действия, чтобы облегчить доказывание.

а) Доказательство того факта, что полученное вами рекламное письмо было отправлено с определенного IP. Только служебных заголовков письма недостаточно. Прохождение письма должен зафиксировать мейл-сервер (или несколько серверов), контролируемый незаинтересованным лицом. Сопоставление логов серверов (получение которых было оформлено надлежащим образом) со служебными заголовками спама доказывает этот факт.

б) Доказательство того факта, что письмо было отправлено именно тем лицом, которое привлекается к ответственности. Как уже указывалось, связать IP-адрес с конкретным клиентом может информация от провайдера. Следует попросить провайдера сохранить нужную информацию, чтобы предоставить ее по требованию органа, который рассматривает дело об административном правонарушении.

в) Доказательство того факта, что рассылка носила массовый характер. Массовость может быть подтверждена показаниями администратора какого-либо крупного мейл-сервера, на который поступило значительное число спама, относящегося к данной рассылке. Естественно, администратор не имеет права ознакамливаться с содержанием сообщений, адресованных на чужие адреса. Он может лишь изучить логи своего мейл-сервера. Также массовость подтверждается показаниями нескольких иных получателей того же спама, независимых от заявителя. Также массовость может подтверждаться провайдером рекламораспространителя, основываясь на анализе статистики трафика.

г) Доказательство того факта, что рассылка предназначалась неопределенному кругу лиц. Несмотря на то, что каждое конкретное сообщение имеет конкретного адресата, спамовая рассылка в целом предназначена неопределенному кругу лиц. Здесь имеет значение, каким способом были собраны адреса электронной почты. Обычно они собираются роботом по вебсайтам и телеконференциям. Часто список адресов покупается. В обоих случаях принадлежность каждого адреса рассыльщику неизвестна. Это и означает неопределенность круга адресатов спама.

д) Доказательство того факта, что рассылалось именно то сообщение, которое представлено заявителем. С этим сложнее. Если логи мейл-серверов хранятся и могут быть просмотрены администратором без нарушения тайны связи, то содержание сообщений электронной почты может быть предано гласности лишь отправителем или получателем. Если правонарушитель, не отрицая факт массовой рассылки, будет утверждать, что сообщение было иным, опровергать это придется свидетельскими показаниями другого (независимого) получателя того же спама.

Конечно, доказывать все эти факты обязан орган, уполномоченный рассматривать административное дело. Тем не менее, заявителю рекомендуется заранее оценить возможность их доказательства. Заведомо бесперспективное дело возбуждать не стоит.

Авторы еще раз подчеркивают, что содержание спама может представлять только его законный получатель, то есть, владелец почтового ящика (как личного, так и служебного), на который пришел спам. Разумеется, один человек может использовать несколько почтовых ящиков (адресов).

Козырным аргументом в деле были бы показания рекламодателя, который заказал и оплатил спам-рассылку. Ответственность ему не грозит, если, конечно, не будет доказано, что он сам составлял рекламное письмо и знал о незаконных методах его рассылки.

После того, как спам получен, источник определен, и оценена доказательная база, составляется заявление в орган, уполномоченный рассматривать дело об административном правонарушении. Таковым является федеральный антимонопольный орган — МАП РФ. Согласно [3], дело должно рассматривать территориальное управление МАП по месту нахождения нарушителя. При этом любое дело может принять к рассмотрению центральный аппарат. Учитывая, что дел о спаме пока не рассматривалось, первые жалобы имеет смысл отправлять именно в центр.

Любой чиновник склонен к минимизации своей работы. Важно составить заявление таким образом, чтобы было поменьше поводов отказать в рассмотрении. Заявление должно как можно ближе соответствовать требованиям [1] и [3]. Образец заявления имеется в приложении 1. Рекомендуется в одном окне открыть текст спама, в другом — ФЗ «О рекламе» [2], а в третьем писать (редактировать) заявление по мере сравнения первых двух.

Заявление следует отпечатать на бумаге, подписать, приложить к нему распечатку спама (каждый лист также подписывается) и отправить заказным письмом с уведомлением о вручении.

Как указывается в КоАП, дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок. По идее, МАП может провести административное расследование. Срок такого расследования длиннее — 1 месяц. В случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении соответствующим должностным лицом выносится мотивированное определение об этом.

Заявитель имеет право участвовать в рассмотрении дела, если он является потерпевшим. Потерпевшим признается тот, кому правонарушением был причинен физический, имущественный или моральный вред. Поэтому в заявлении рекомендуется указать на причиненный вред, несмотря на то, что для квалификации деяния это несущественно.

Потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства (подлежащие обязательному рассмотрению) и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по делу. Видно, что для осуществления своих прав желательно личное присутствие потерпевшего или его представителя.

Если вы не чувствуете в себе достаточно сил и терпения осуществить указанные действия самостоятельно, но чувствуете в кармане достаточное количество денежных знаков, вы можете получить юридическую помощь. В принципе, любой адвокат возьмется представлять ваши интересы при рассмотрении дела. Но предпочтителен юрист, специализирующийся на информационном праве. Специалистов по информационному праву можно поискать на форуме «Интернет и право» [4].

Продолжение следует

От редакции:
Насколько быстро выйдет продолжение материала,
каким оно будет — зависит в первую очередь от вас.
Присылайте ваши мнения, советы в редакцию.
Мы передадим их авторам документа.

Источники:
1. Кодекс РФ об административных правонарушениях
2. ФЗ «О рекламе»
3. «Порядок рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе» (утв. приказом МАП РФ от 13 ноября 1995 г. N 147)
4. Форум сайта «Интернет и право»

Приложение 1

В Татарстанское территориальное управление
Министерства РФ по антимонопольной политике и
поддержке предпринимательства (420015, г.Казань,
ул.К.Маркса, 71)

от гражданина Пупкина Василия Васильевича,
проживающего по адресу: Московская обл., пос.Горки-9,
д.1 (тел.910-01-00, e-mail: pupkin@gov.ru)

ЗАЯВЛЕНИЕ

Прошу возбудить дело об административном правонарушении по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ст.14.3 КоАП РФ) в отношении ЗАО «Грин Лайн+».

1. Наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которого содержат признаки нарушения законодательства о рекламе:
Закрытое акционерное общество «Грин Лайн+» (юр.адрес: Казань, ул.Даурская, 1; фактический адрес: 420087, г. Казань, ул.Достоевского, д.78, подъезд 1; тел.(8432) 36-30-03, факс (8432) 36-30-03, e-mail: info@rin.ru)

2. Описание фактов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства о рекламе. 32-го мартобря сего года компания «Грин Лайн+» разослала многочисленным пользователям глобальной компьютерной сети Интернет (включая меня) информацию рекламного характера по электронной почте. В сообщениях рекламировались вебсайты, расположенные в Интернете, принадлежащие этой же компании, а именно, «antispam.rin.ru», «eros.rin.ru» и «invest.rin.ru». Указанное рекламное письмо приводится в приложении.

Указанная реклама является, по моему мнению, ненадлежащей по следующим причинам [выбрать подходящие].

Данная реклама интернет-ресурсов была закамуфлирована под ответное письмо [техническую рассылку, личное послание, поздравительную открытку…], в то время, как закон требует: «Реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или от используемого средства распространения» (ст.5, ч.1).

В данной рекламе не указано сведений о лицензиях рекламодателя, в то время как закон требует: «Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию.» (ст.5, ч.3). Как известно, поддержание вебсайтов является услугой телематических служб и подлежит лицензированию Министерством связи. В данной рекламе не указан [неверно указан] отправитель сообщения, в то время как закон устанавливает, что «Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении: … информации о самом рекламодателе» (ст.7).

В данной рекламе адресат умышленно вводится в заблуждение в отношении
а) источника сообщения (поле From);
б) возможности отказаться от получения дальнейших подобных сообщений;
в) содержимого рекламируемого вебсайта;
что делает данную рекламу заведомо ложной: «Заведомо ложной является реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.» (ст.9)

В данной рекламе аппелируется к патриотическим [сыновним, иным высоким] чувствам получателя, в то время как рекламируется развлекательный вебсайт, живущий доходами от рекламы. Таким образом, данная реклама является неэтичной: «Неэтичной является реклама, которая: содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали» (ст.8).

Данным нарушением мне причинен моральный вред, а также материальный ущерб в виде платы интернет-провайдеру за коммутируемое соединение за время получения нежелательной корреспонденции (82 кбайт — 2 минуты) на сумму 96 копеек (0,03 у.е.).

Аналогичный вред причинен другим получателям данной рекламы. Общее количество получателей данной рекламы, по моим сведениям, очень велико.

3. Существо требований
Прошу наложить штраф на ЗАО «Грин Лайн+», а также направить материалы о нарушении в Министерство связи РФ для решения вопроса о приостановлении или досрочном аннулировании лицензий ЗАО «Грин Лайн+» на предоставление услуг передачи данных и услуг телематических служб. О результатах рассмотрения настоящего заявления прошу информировать меня в предусмотренный законом срок.

4. Дополнительная информация
Рассылка данной рекламной информации была осуществлена с использованием услуг связи, приобретаемых ЗАО «Грин Лайн+» у следующих интернет-провайдеров:
ЗАО ИФК «БанКорп» (Казань, ул. Декабристов, д. 106а)
ОАО «Комтат» (Казань, ул.Кремлевская, д. 8)
ООО «Мэлт» (Казань, ул.Кремлевская, д.18, КСК КГУ)
ОАО «РТКОММ.РУ» (Москва, Олсуфьевский пер., 8, к.1)

Указанные провайдеры могут предоставить информацию, подтверждающую мои сведения, а также иные доказательства.

[дата, подпись]